投標人不足3家的理論探討及修法建議

政采法治建設與國家治理現代化

投標人不足3家的理論探討及修法建議

■ 馬瑞敏 章燕麗 汪佳麗 何一平

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第四十三條規定，“公開招標數額標準以上的采購項目，投標截止后投標人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標人不足3家的，除采購任務取消情形外，按照以下方式處理：……（二）招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定，需要采用其他采購方式采購的，采購人應當依法報財政部門批準。”對于如何適用該條規定變更采用其他采購方式，從業人士在實際工作中不無困惑。本文就相關問題進行討論，并對有關法規提出修改建議。

87號令第四十三條所稱不足3家情形包括以下三種情形：一是投標截止后投標人不足3家，即投標截止后提交投標文件的投標人不足3家，具體指投標人2家、投標人1家，以及沒有投標人3種情形。二是通過資格審查的投標人不足3家，即投標截止后提交投標文件的投標人為3家以上，但通過資格審查的投標人不足3家，具體指通過資格審查的投標人2家、通過資格審查的投標人1家，以及沒有通過資格審查的投標人3種情形。三是通過符合性審查的投標人不足3家，即投標截止后提交投標文件并通過資格審查的投標人為3家以上，但通過符合性審查的投標人不足3家。由于通過資格審查和符合性審查的投標人才是有效投標人，這里具體指有效投標人2家、有效投標人1家，以及沒有有效投標人3種情形。

從邏輯上講，87號令第四十三條所稱的其他采購方式是指公開招標和邀請招標以外的采購方式，包括競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購和框架協議采購。但從框架協議采購制度的特殊性以及該條的立法本意上講，該條所稱的其他采購方式不包括框架協議采購。框架協議采購實行兩階段采購和入圍制，其適用情形、程序要求等具有特殊性和嚴格性。出現投標人不足3家情形，可以變更采用框架協議的余地非常小。同時，變更采用框架協議采購，會嚴重減損采購效率，有違該條所含提高采購效率的立法本意。更重要的是，出現投標人不足3家，變更采用其他4種非招標采購方式，均可以達致繼續開展采購活動、提高采購效率的目的。

若出現2家情形，因為可以形成競爭或可能形成競爭，所以必然是變更采用競爭性談判、競爭性磋商、詢價。若出現1家或者沒有投標人情形，因為無法形成競爭，所以必然是變更采用單一來源采購。然而，變更采用其他采購方式也不是任意為之，而是必須同時具備以下條件：

第一，必須是在公開招標過程中出現不足3家情形。換言之，在邀請招標過程中出現不足3家情形，不得適用87號令第四十三條規定，變更采用其他采購方式。對于貨物和服務的邀請招標，不論公開競爭與否，均為有限競爭，并非所有符合資格條件的供應商均可參加競爭。采用從省級以上人民政府財政部門建立的供應商庫中選取或者采購人書面推薦方式產生符合資格條件供應商名單的，備選的符合資格條件供應商總數不得少于擬隨機抽取供應商總數的2倍。換言之，在投標截止前，明知的符合資格條件的備選供應商（最少）要有6家，僅隨機抽取并邀請其中的（最少）3家投標。采用發布資格預審公告征集，雖然不要求備選的符合資格條件供應商總數不得少于擬隨機抽取供應商總數的2倍，但也不是所有符合資格條件的供應商均能參加投標。在此情況下，在投標截止后，出現不足3家情形，準予變更采用其他采購方式，與其繼續開展采購活動，這明顯違背公平競爭原則。出現1家或沒有投標人情形，準予變更采用單一來源采購方式，更是如此。《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）第二十七條第二款規定，“公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有2家時，采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經本級財政部門批準后可以與該2家供應商進行競爭性談判采購。”該條款僅對“公開招標的貨物、服務采購項目”出現2家情形且符合74號令第二十八條規定條件的，準予變更采用競爭性談判，則很能說明上述道理。

第二，必須是招標文件沒有不合理條款。招標文件有沒有不合理條款，采購人、采購代理機構應當邀請相關領域的專業人員進行論證，并結合是否發生質疑、投訴或舉報等情況作出說明。在需求調查階段，對招標文件有沒有不合理條款已開展論證的，不必重復論證。在實踐中，出現投標人為1家的情形，采購人、采購代理機構以下做法并不符合87號令第四十三條提高采購效率的立法本意：以供應商具有唯一性為由變更采用單一來源采購；在申請批準前組織專業人員對供應商具有唯一性進行論證，并對論證意見進行公示。且出現此種投標人為1家的情形，大多也不符合政府采購法實施條例第二十七條對政府采購法第三十一條第一項規定的“只能從唯一供應商處采購的”解釋。除非符合該法定解釋，否則屬于適用法律錯誤。

第三，必須是招標程序符合規定。招標程序是否符合規定，由采購人、采購代理機構作出判斷，并結合是否發生質疑、投訴或舉報等情況作出說明。

第四，變更采用競爭性磋商、詢價的，必須符合其適用情形。變更采用競爭性談判、單一來源采購的，不受此限。對于有法定適用情形的采購方式，只有符合其法定適用情形，才能采用。此為政府采購法第六十四條第一款規定的采購方式和采購程序法定的基本要義，不因其是首次采用還是變更之后采用而有所區別。當然，政府采購法另有規定的除外。符合政府采購法第三十條第一項以及74號令第二十七條第一款第一項規定的“招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的”，可以變更采用競爭性談判，屬于競爭性談判的適用情形。符合74號令第二十七條第二款規定的“公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有2家”且符合第二十八條規定條件的，準予變更采用競爭性談判，屬于“政府采購法另有規定”的情形，也可視為競爭性談判的適用情形。74號令第二十八條規定的條件實際上就是87號令第四十三條規定的“招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定”。然而，74號令以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱《競爭性磋商辦法》），沒有政府采購法第三十條第一項以及74號令第二十七條那樣可以變更采用詢價、競爭性磋商的規定。因此，適用87號令第四十三條規定，變更采用競爭性磋商或者詢價的，應當符合其法定適用情形。對于不符合競爭性磋商或詢價的法定適用情形，如果準予其變更采用競爭性磋商或詢價，則會出現服務項目也可變更采用詢價的結果。而根據政府采購法第三十二條有關詢價適用情形的規定，詢價只能適用于貨物項目。74號令第三條也并未將詢價擴大適用于服務項目。若出現1家或者沒有投標人的情形，由于無法形成競爭，只能采用非競爭性采購方式，而法定非競爭性采購方式只有1種即單一來源采購，并無選擇余地。如果法定非競爭性采購方式超過1種的,那么也應當根據其法定適用情形進行選擇。

第五，必須經財政部門批準。財政部門應當對采購人、代理機構提交的招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定的說明，以及相關專業人員的論證意見進行審查。對于滿足規定要求的，財政部門應當批準采用其他采購方式。對于未達到公開招標數額標準的，采購人自行決定是否適用87號令第四十三條規定采用其他采購方式，并無報財政部門批準的義務。對于招標文件有沒有不合理條款、招標程序是否符合規定，采購人、采購代理機構自行作出判斷。對于招標文件有沒有不合理條款無法準確判斷的，也應當邀請相關領域的專業人員進行論證。在需求調查階段，已開展論證的，不必重復論證。

同時符合以上條件的，可以變更采用其他采購方式。然而，對于投標截止后投標人不足3家或通過資格審查的投標人不足3家的，在變更采用其他采購方式后，還應當同時具備以下條件，采購活動才能繼續開展。

第一，不得改變原招標文件規定的資格條件和實質性條件。準確地說，不得降低原招標文件規定的資格要求和實質性要求。準予降低原招標文件規定的資格要求和實質性要求，但未充分告知其他供應商或潛在供應商并給予其參加競爭的機會，有違公平競爭原則。

第二，在變更之后，2家或1家必須是通過資格審查和符合性審查的供應商即有效供應商。理由如下：一是如果不是有效供應商，那么實際上降低了該貨物或服務項目的資格要求或實質性要求。二是如果不是有效供應商，那么該2家或1家供應商的響應就不能滿足原招標文件規定的采購需求，即采購人的實際采購需求。而如果該2家或1家供應商的響應能滿足采購人的實際采購需求，那么難言該貨物或服務項目的“招標文件沒有不合理條款”。

第三，在公開招標過程中沒有投標人或沒有有效投標人，需要向某一特定供應商或原投標人以外的某一特定供應商進行單一來源采購的，該供應商應當是符合原招標文件規定的有效供應商，理由同上。

87號令第四十三條的立法目的是破解出現投標人不足3家情形導致采購活動無法繼續開展的僵局，提高采購效率。立法如此設計是對采購人利益與市場主體利益進行衡量的結果。特別是在沒有投標人或沒有有效投標人但符合該條規定的情況下，準予采購人徑行選擇交易對象，既是對采購人利益的保護，也是對國家利益和社會公共利益的保護。

然而，從以上討論也可看出，政府采購法和87號令的相關規定有待修改和完善。

第一，87號令第四十三條不夠明確。應當限定該條僅適用于公開招標，并對以下要求作出規定：一是在變更之后不得改變原招標文件規定的資格條件和實質性條件；二是在變更之后2家或1家必須是通過資格審查和符合性審查的供應商；三是在公開招標過程中沒有投標人或沒有有效投標人，需要向某一特定供應商或原投標人以外的某一特定供應商進行單一來源采購的，該供應商應當是符合原招標文件規定的有效供應商；四是應當組織相關專業人員對招標文件有沒有不合理條款進行論證，但在需求調查階段已進行論證的除外；五是對已出席評標活動的評標專家，課以按照采購人、采購代理機構的要求對原招標文件有沒有不合理條款進行論證的義務。

第二，87號令第四十三條沒有同第四十一條第二款、第四十四條第二款進行銜接。根據87號令第四十一條第二款規定，投標人不足3家的，不得開標。根據87號令第四十四條第二款規定，合格投標人不足3家的，不得評標。出現這兩種不足3家情形變更采用競爭性談判、競爭性磋商或詢價后，1家或者沒有有效供應商的，采購活動仍將無法繼續開展。根據74號令第三十七條第三項、第五十條第三項，以及《競爭性磋商辦法》第三十四條第三項等規定，在采購過程中出現1家或沒有有效供應商的，應當終止采購活動。為此，應對與87號令第四十三條相關規定進行修改。

方案一是修改政府采購法的廢標條款，即第三十六條第一款規定。若出現投標人或通過資格審查或者符合性審查的投標人為2家或1家情形，招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定的，準予繼續開展采購活動。若出現沒有投標人或沒有有效投標人，招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定的，準予變更采用單一來源采購。同時，廢止87號令第四十一條第二款、第四十四條第二款規定。財政部于2022年7月15日公布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）即采用此方案。其中，第四十三條規定，“實行公開競爭后，競標供應商或者合格標只有兩家或者一家，采購文件沒有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開展采購活動”。但《征求意見稿》對出現沒有投標人或有效投標人情形準予變更采用單一來源采購未作規定。根據《征求意見稿》第五十三條第一款第一項及第二款規定，財政部有將此任務交由修訂87號令完成的意圖。《征求意見稿》第五十三條第一款規定，“在政府采購中，出現下列情形之一的，應當廢標：（一）競標供應商或者合格標不足三家的，但本法第四十四條以及國務院政府采購監督管理部門規定的情形除外。”同條第二款規定，“屬于前款第一項至三項情形的，采購人應當重新開展采購活動，需要改變采購方式的，由采購人依照本法確定。”然而，筆者更傾向于通過修訂政府采購法來完成前述任務。同屬于不足3家情形，應當在高位階法同步解決，此為法的完備化、體系化要求。

方案二是在政府采購法修訂一時難以完成的情況下，先行對87號令第四十三條進行修改。即在變更采用競爭性非招標采購方式后，若出現1家或者沒有有效供應商情形，準予向該供應商或向參加采購活動以外的符合原招標文件規定的資格條件和實質性條件的某一特定供應商，進行單一來源采購。達到公開招標數額標準的，不再課加報批義務。

（作者單位分別為浙江省財政廳、杭州醫學院、浙江中醫藥大學、浙江省財政廳）

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