徐舟：政府采購法實施條例出臺有三受制

徐舟：政府采購法實施條例出臺有三受制

----《招標投標法實施條例》出臺隨感（一）

12月20日，國務院總理溫家寶簽署國務院令公布《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》），自2012年2月1日起施行。作為一名政府采購戰線的老兵，聽聞之后，感慨良多。

業界共知，《政府采購法》和《招標投標法》同為我國公共采購領域的兩部重要法律。兩部法律實施了多年，實施條例都一直沒有出臺。由于兩部法律在建設工程政府采購方面存在交叉和銜接問題，因而兩部法律的實施條例在內容上要進一步協調統一，在出臺時機上要實現同步，這似乎是一個心照不宣的共識。2009年-2011年連續3年，兩部法律的實施條例同被列入了國務院一類立法計劃，其中國務院法制辦于2010年1月和2011年8月先后兩次就《政府采購法實施條例》公開向社會和有關部門征求意見。從立法程序上來說，只差最后經國務院常務會議審議通過和正式發布了。但最終還是《招標投標法實施條例》先行一步。這一結果雖在業界預料之外，但細思之下也屬情理之中。筆者揣測其主要原因可能有三：

一是《政府采購法實施條例》受制于上位法的“先天不足”。《政府采購法》實施過程中一些矛盾比較集中的問題，反映出該法在一些制度設計上與實踐工作的不相適應性。例如“民心思統”的政府采購工程的法律適用問題，集中采購機構的性質及職能定位弱化問題，采購過程及質疑投訴程序的相關環節法定時限偏長、導致政府采購周期長問題等。在上位法難以及時進行修訂的情況下，業界卻過多地寄希望于借實施條例進行“糾偏”，使該法實施條例從起草之始就背負了不能承受之重，從而增加了其起草和出臺難度。

二是《政府采購法實施條例》受制于政府采購自身的體制特點。矛盾比較集中的主要有：集中采購機構的設置及定位問題、管采分離后的職能分工問題、集中采購機構與采購人的分權制衡問題等。相對而言，《招標投標法》在這些方面則幾乎沒有束縛。《招標投標法》不像《政府采購法》那樣設有專門的執行機構，監管模式則是“九龍治水”，相關行業或部門按照行業屬性各管一塊。一些行業和部門既是政策的制定者、爭議的裁判者，又是資金的實際安排者、招標人的行業主管者，甚至還是招標代理機構的實際遴選者。相應的，在《招標投標法實施條例》的起草過程中自然就不存在決策、執行與監督之間的分權制衡矛盾。同時，《招標投標法》規范的主要是項目法人、招標代理機構、承包商等市場主體的行為，而《政府采購法》規范的則主要是政府機關、事業單位、社會團體等公權力部門的行為。另外，《招標投標法》更大程度上屬于一部規范招投標程序的“程序法”，根據其實施經驗及實踐中存在的突出問題（如圍標串標、明招暗定等），對招標投標程序進行進一步嚴密和細化相對來說比較簡單，也容易被業界和社會所接受。

三是《政府采購法實施條例》受制于政府采購市場開放的談判進程。當前，我國加入GPA談判正處于關鍵階段。GPA對所有參加方有一個最基本的要求：即各參加方應確保其國內政府采購法律法規、規章、程序及做法與GPA規則相一致。因此，要求申請加入方調整其國內政府采購法制，是GPA談判的重要議題之一。由于國內政府采購法制的調整是一項十分浩大的系統工程，相應的，如果運用得當，它也可以成為申請加入方談判的籌碼之一。在一些正式或非正式場合，歐美等GPA主要參加方就提出了希望我國實現政府采購和招標投標兩法合一的建議。這種建議在政府采購人和公共采購理論界聽來相當順耳，不過我想決策層肯定清醒地認識到了其醉翁之意不在酒：建議者并不完全是熱心于幫助我國實現政府采購法制的統一，把我國規模龐大的國有企業采購納入政府采購范圍、進而歸入政府采購市場開放范圍，也許才是他們真正的興趣所在。在談判正酣之際，我國政府主動舍棄這張底牌顯然不是最明智的。

總之，圍繞《政府采購法實施條例》的出臺，各種因素相互交織，可謂既有“內憂”，又有“外患”，情況錯綜復雜。筆者認為，與其當前在條件尚不成熟的前提下勉為其難地出臺《政府采購法實施條例》，不如等待更合適時機，在不久的將來，在兼顧GPA要求以及國內政府采購工作實際需要的基礎上，通盤考慮《政府采購法》的修訂和條例的起草問題，在法律修訂以后再相機出臺實施條例。這樣更有利于維護法律的穩定性和權威性。而在《政府采購法》修訂以前，對政府采購工作實踐中亟須細化和規范的問題，則不妨由政府采購監管部門以部門規章或規范性文件的形式予以明確。今后在法律修訂時，還可以將那些經過實踐檢驗、證明行之有效的制度設計吸收進法律之中。(作者單位：上海市政府采購中心）