四問“異常低價投標”（上）

【規(guī)制異常低價評審】

四問“異常低價投標”（上）

■ 蔡錕

所謂“異常低價投標”，來源于2017年財政部修訂后發(fā)布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）。根據(jù)該辦法第六十條規(guī)定，投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，且可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，被認為屬于異常低價，投標人對此種情況下報價的合理性負有證明義務。

雖然在立法層面，對“異常低價投標”早有規(guī)定，但在迄今為止的實踐中，卻并未能就“異常低價投標”的適用情形、判斷主體、認定標準等問題形成較為統(tǒng)一的觀點。因此，關(guān)于“異常低價投標”爭議較多。本文試圖從以下四個問題入手，對其展開討論，以期為相關(guān)部門立法提供參考。

“異常低價投標”是否就是“低于成本價投標”

在招標投標領(lǐng)域，“低于成本價投標”是一個經(jīng)常出現(xiàn)的概念和名詞，其源于《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第三十三條“投標人不得以低于成本的報價競標”的規(guī)定。

而在政府采購領(lǐng)域，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及其實施條例并未有關(guān)于“低于成本價投標”的規(guī)制內(nèi)容。

在2004年財政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱18號令）中，政府采購領(lǐng)域首次出現(xiàn)了關(guān)于“低于成本”的表述。18號令第五十四條第（四）項第1目規(guī)定，采用最低評標價法時，排序在前的中標候選供應商對于其最低報價或者分項報價，在兩種情況下負有解釋說明及舉證的義務：其一是報價明顯不合理；其二是報價低于成本。不過，在2017年財政部修訂后的87號令中，“低于成本”的表述又被刪除，而將前述兩種情況合并為“報價低于其他合格投標人的報價”。

因此，在當前關(guān)于政府采購的法律法規(guī)乃至規(guī)章中，只有“異常低價投標”而無“低于成本價投標”的概念。

那么，87號令中的“異常低價投標”是否在實質(zhì)意義上與“低于成本價投標”一致呢？筆者認為，答案其實是肯定的。更詳盡一點說，兩者雖在形式上表現(xiàn)有別，但在內(nèi)涵上完全相同。

所謂形式上表現(xiàn)有別，是指“異常低價投標”與“低于成本價投標”兩者的構(gòu)成要件存在差異。對“低于成本價投標”而言，只要判斷是否低于投標人的個別成本即可，低于即屬于絕對禁止。但對“異常低價投標”而言，其構(gòu)成需要同時滿足“投標人報價明顯低于其他合格投標人報價”“可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約”以及“投標人不能證明其報價合理性”這三個要件。

單純從構(gòu)成要件上看，容易令人有“異常低價投標”在適用上比“低于成本價投標”更寬泛的感覺，即成本價并非判斷報價是否異常的標準。也就是說，即使高于成本價，但若不能證明報價合理性，則也屬于“異常低價”。雖低于成本價，但若能證明報價合理性，則不會構(gòu)成“異常低價”。但應注意的是，這一感覺其實并不準確，而是對法律條文的機械理解。

事實上，是否低于成本價，恰是證明投標人報價是否具有合理性的關(guān)鍵。報價高于投標人的個別成本，說明投標人有利潤可圖，不至于通過降低產(chǎn)品質(zhì)量的方式尋求利潤而引發(fā)誠信履約的風險。反之，若報價低于投標人的個別成本，恰恰說明前述風險較大，應予規(guī)制。也就是說，在“異常低價投標”中，雖不以成本價判斷是否異常，但卻能通過成本價判斷是否合理。

或許，從兩個概念的內(nèi)涵層面，更能體現(xiàn)兩者的關(guān)系。所謂內(nèi)涵上相同，是指“異常低價投標”與“低于成本價投標”兩者在制度設(shè)置目的上是相同的。在招標投標領(lǐng)域，《招標投標法》禁止投標人以低于成本的報價競標，主要目的是為了規(guī)范招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質(zhì)量，維護社會公共利益。在政府采購領(lǐng)域，否定異常低價投標也是基于同樣的目標。

以某科技有限公司訴財政部政府采購行政復議一案為例，財政部在被訴復議決定中指出，政府采購區(qū)別于一般商業(yè)采購的主要特點在于政府采購合同訂立的主體和資金來源與一般商業(yè)采購不同，但政府采購供應商的報價行為與一般商業(yè)采購相同。因此，我國《中華人民共和國價格法》以及《中華人民共和國反不正當競爭法》對“低于成本價銷售商品”的禁止性規(guī)定的原則和原理同樣應適用于政府采購市場。政府采購供應商以不合理的價格進行投標的行為會擾亂政府采購市場，造成供應商之間的惡性價格競爭。這與《政府采購法》第三條規(guī)定的公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則相違背，也不符合《政府采購法》第一條規(guī)定的法律制定目的。對于財政部的這一觀點，一、二審法院均予以了支持。

綜上可見，“異常低價投標”與“低于成本價投標”并無本質(zhì)區(qū)別。在監(jiān)管和司法實踐中，也幾乎是按照同一標準進行處理的。

那么，為何在政府采購中要用“異常低價投標”替代“低于成本價投標”呢？筆者認為，主要原因是提升采購效率以及降低評標難度。確保投標人的報價不低于其個別成本，對于避免不正當競爭、保證產(chǎn)品質(zhì)量非常重要。但在一個采購項目中，對所有投標人的報價均進行“是否低于個別成本”的審查，既會增加評審負累，又可能降低采購效率，況且投標人的個別成本本身在認定上也相對較難。

因此，采用“異常低價投標”的審查方式，可以將審查焦點集中于最大可能發(fā)生低于成本價投標情形的投標人身上。一方面，這個投標人的報價必然顯著低于其他合格投標人的報價；另一方面，將證明責任進行轉(zhuǎn)移，即由評標委員會搜集證據(jù)證明投標人“低于成本價投標”，轉(zhuǎn)為由投標人自行證明其報價高于其個別成本且具有合理性。由此，“異常低價投標”的審查模式，可以在保證財政公正的基礎(chǔ)上最大限度地降低采購成本，提升采購績效。

“異常低價投標”的有權(quán)判斷主體是否僅為評標委員會

相較于《招標投標法》明確規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標”，政府采購領(lǐng)域?qū)Α爱惓５蛢r投標”的規(guī)定則內(nèi)斂得多——只在規(guī)章中提出這一要求，并明確在評標委員會認為投標人報價明顯過低時才會啟動“異常低價投標”的審查程序。

就這一規(guī)定而言，很容易令人產(chǎn)生“異常低價投標”的有權(quán)判斷主體是否僅限于評標委員會的疑問。換成一個更為典型的問題就是，如果評標委員會在評標過程中并未認為投標人報價過低，未要求投標人證明其報價合理性，則在評標后，財政部門是否有權(quán)越過評標委員會，直接對投標人是否存在“異常低價投標”行為進行判斷和認定？

筆者認為，答案是肯定的。根據(jù)87號令第六十條規(guī)定，“異常低價投標”行為審查的啟動在于評標委員會，但這一啟動并不存在選擇性。即只要投標人涉嫌“異常低價投標”，評標委員會就應當要求投標人予以合理說明及證明。同時，評標委員會對投標人是否構(gòu)成“異常低價投標”的判斷和認定，決定了該投標人的投標是否屬于無效投標，故這一判斷和認定仍然屬于評標委員會的評審活動范圍。

關(guān)于評標委員會的評審活動是否屬于財政部門的監(jiān)管職權(quán)范圍，相關(guān)司法判例早有定性。比如，山東省煙臺市中級人民法院就在（2016）魯06行終477號行政判決書中指出，某區(qū)財政局以評標委員會獨立評標且承擔評標責任為由，回避其對上訴人投訴事項的監(jiān)督檢查責任，無法律依據(jù)。又如，江西省上饒縣人民法院在（2018）贛1121行初92號行政判決書中指出，雖然在評標時評標委員會對第三人的報價未作出有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的評定，可以排除評標委員會對其報價合理性的否定，但在投訴處理中，被告對第三人提交的經(jīng)營能力解釋說明和相關(guān)合作協(xié)議進行審查，是對其報價合理性審查的職責行為。

綜上所述，在我國立法、執(zhí)法與司法層面，均認為財政部門作為政府采購監(jiān)督管理部門有權(quán)對評標委員會的評審活動予以監(jiān)督管理。在此情況下，評標委員會是否依照法定要求啟動“異常低價投標”的審查，以及是否準確認定“異常低價投標”的成立，都應當屬于財政部門的監(jiān)管職權(quán)范圍。因此，即便是評標委員會未啟動“異常低價投標”的審查程序，或者未認定某一投標人“異常低價投標”的成立，也不影響其他投標人的質(zhì)疑投訴，更不能成為財政部門在對質(zhì)疑投訴進行調(diào)查處理時豁免自身調(diào)查義務的理由。

（作者系北京市道可特律師事務所高級合伙人）

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