競爭性磋商方式濫用現象探析

【實務探討】

競爭性磋商方式濫用現象探析

■ 蔣守華

《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱《暫行辦法》）自2014年12月31日施行以來，競爭性磋商采購方式（以下簡稱磋商方式）得到了廣泛應用，除公開招標數額標準以上的采購項目原則上不能采用外，其他采購項目采購人幾乎都愿意采用。究其原因，筆者認為，磋商方式不但蘊含了公開招標的綜合評審機制（不以最低價作為成交依據），而且比公開招標的時間縮短了近一半，采購人既可從心理上接受綜合評審的結果，又能夠縮短采購的時間。然而，在實際應用中，濫用磋商方式和磋商程序不規范的現象比較突出，導致質疑、投訴增多。

磋商方式濫用問題

《暫行辦法》對磋商方式的適用情形作了明確規定：“（一）政府購買服務項目；（二）技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的；（三）因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的；（四）市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目；（五）按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。”

在上述五種情形中，公開招標數額標準以下的服務和工程項目若采用磋商方式，不存在爭議，可以放心采用；不能事先計算出價格總額的項目，以及科研或科技成果轉化項目，因性質特殊且占比較少，確屬此情形的也可放心采用，只是達到公開招標數額標準的項目需經財政部門批準。讓采購人產生模糊認識的是“技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求”這一情形，由于“技術復雜”“性質特殊”表述無明確評判標準，導致無論什么項目，采購人均可主觀認為符合這一情形而采用磋商方式。例如，對于標準統一的貨物項目，甚至是單一種類的貨物項目，采購需求、技術規格和服務要求等都可明確，本不屬于該情形，但采購人出于節約時間和不讓低價中標的考慮，仍會牽強附會地采用。

磋商程序不規范問題

《暫行辦法》對于磋商程序有如下規定：“磋商小組與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商”“磋商小組所有成員應當集中與單一供應商分別進行磋商，并給予所有參加磋商的供應商平等的磋商機會”“在磋商過程中，磋商小組可以根據磋商文件和磋商情況實質性變動采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款，但不得變動磋商文件中的其他內容”“對磋商文件作出的實質性變動是磋商文件的有效組成部分，磋商小組應當及時以書面形式同時通知所有參加磋商的供應商。供應商應當按照磋商文件的變動情況和磋商小組的要求重新提交響應文件”“磋商結束后，磋商小組應當要求所有實質性響應的供應商在規定時間內提交最后報價”“經磋商確定最終采購需求和提交最后報價的供應商后，由磋商小組采用綜合評分法對提交最后報價的供應商的響應文件和最后報價進行綜合評分”。

根據上述規定可知，磋商方式的核心是“磋商”，采購過程應遵循“磋商—審查—報價—評審”的程序。磋商時，采購需求中的技術、服務要求是允許變動的，即磋商文件的有效性不是以最初發布的磋商文件為準，而是以磋商小組經磋商后重新確定技術、服務要求的磋商文件為準。因此，磋商環節極其重要，只有通過磋商才能確定最終采購需求和技術、服務標準，并以此為依據審查供應商重新提交的響應文件是否進行了實質性響應。實質性響應了的供應商才可最終報價。在最終報價結束后，磋商小組才能進行綜合評分，并根據綜合得分情況確定成交候選人。

在實際應用中，不按磋商方式執行的現象比較普遍，尤其是對于采購需求相對明確的項目，因磋商文件已經明確了具體的技術、服務要求，采購人主觀上認為不需要磋商，所以，進入采購程序尚未磋商時，就讓磋商小組按照磋商文件要求，對供應商提交的響應文件進行包括技術、服務要求在內的符合性審查，不響應的即做無效響應處理。至于后面的磋商程序，有的直接省略了，有的只象征性地征詢一下意見，然后就讓供應商做最終報價。磋商程序的缺失或不規范，不但影響采購需求的合理確定，從而影響采購結果和質量，而且會侵害供應商權利，引起質疑和投訴。

以案釋法規范磋商行為

案例

案例一：某學校智慧黑板設備采購項目，在采購標的數量、規格、技術和服務要求等采購需求十分明確的情況下，采用了磋商方式，被供應商以不符合《暫行辦法》規定的適用情形為由提出質疑和投訴。財政部門認定投訴事項成立，責成該學校選擇合適的采購方式重新組織采購。

案例二：某財政部門監督檢查發現，某單位的信息化建設項目采用磋商方式，共有四家供應商提交了響應文件。磋商小組在尚未進行磋商的情況下，就按照磋商文件規定的技術、服務標準進行符合性審查，認定一家供應商不響應技術、服務要求后，直接將其作無效響應處理，只讓其余三家供應商進行最終報價，并對其進行評審打分。

案例三：某單位物業項目采用磋商方式，并通過電子化不見面開標系統實施采購。某供應商以未收到系統發送的磋商信息，也未收到短信、電話告知信息為由，認為該項目未進行磋商，違反《暫行辦法》，提出質疑和投訴。財政部門經調查認為，在不見面開標系統中有征詢供應商“對服務內容及要求有無意見，如無意見，可最終報價”的信息記錄。該供應商雖未回復意見，但在系統設定的報價時間內進行了最終報價，認定該項目有磋商程序，駁回投訴。

案例分析

第一個案例，之所以被認定投訴事項成立，是因為磋商文件中的采購需求直接確定了具體數量、規格、技術和服務要求，與磋商方式適用情形中的“不能確定詳細規格或者具體要求”相違背。對于此類貨物項目，如果采購人認為符合“技術復雜或者性質特殊”這一前提條件而采用磋商方式時，一定要在磋商文件體現出“不能確定詳細規格或者具體要求”這一特定情形。即使磋商文件列明了采購需求的技術、服務要求，也要告知供應商，所列技術、服務要求經磋商后允許實質性變動，并允許供應商根據實質變動情況重新提交響應文件，以此表明該項目未最終確定詳細規格或者具體要求。

第二個案例，未磋商之前就進行包括技術、服務要求在內的符合性審查，是大部分磋商項目通用做法，意在通過符合性審查把不符合要求的供應商排除，減少后續參與磋商、報價和評審的供應商數量，達到節約評審時間的目的。這種做法的前提條件是，磋商文件中的技術、服務要求經磋商后仍保持不變（把磋商當成走形式）。但該前提條件只不過是一種主觀假設，與《暫行辦法》允許技術、服務要求做實質性變動相違背。因此，磋商之前就對響應文件的技術、服務方案進行符合性審查，違反《暫行辦法》規定，侵害了供應商可在磋商之后重新提交響應文件（技術、服務方案）的權利。正確做法是：磋商之前只能對不允許變動的資格和商務條件等內容進行審查，允許變動的技術、服務要求等內容只能在磋商之后審查。磋商后，無論技術、服務要求是否發生了實質性變動，均應書面告知所有供應商，并允許供應商重新提交技術、服務方案，不重新提交的應做出書面說明。在此前提下，磋商小組才能對供應商的技術、服務方案進行符合性審查，未實質性響應的才可做無效響應處理。

第三個案例，雖然供應商投訴被駁回，但仍有一些問題值得深思：一是供應商維權意識增強，且越來越熟悉政府采購業務知識，這就要求采購人和采購代理機構必須嚴格依法依規開展采購活動；二是雖然有證據證明該項目進行了磋商，但磋商程序是否嚴謹值得推敲。以“如無意見，可最終報價”形式，默認供應商收到磋商信息或默認供應商無意見，顯然過于武斷或在走捷徑，無法證明供應商收到了磋商信息，也不能證明供應商對磋商內容確實無意見。假如系統出現問題或其他原因導致信息未能有效傳遞，供應商就會錯過磋商機會，其權利自然會受到損害。所以，正常做法應當是，向各個供應商發出磋商信息時，應當要求供應商反饋收到磋商信息，供應商對磋商內容無意見的，應要求其提供無意見的書面說明。該書面說明既是供應商無意見的證明材料，也是項目完成后整理檔案時的必要歸檔資料。

   （作者單位：山東省濰坊市財政局）

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