因“失誤”提供了虛假材料可以不罰嗎

【案例看臺】

因“失誤”提供了虛假材料可以不罰嗎

■ 杭正亞

案情簡介

某大學保安服務項目于2021年6月進行招標，在招標文件中明確采用綜合評分法，“評標標準和評標方法”載明：1.投標方提供質量管理體系認證證書、環境管理體系認證證書及職業健康安全管理體系認證證書（以下簡稱“三體系證書”），每提供一個得1分，此項最高得3分，投標截止日期為6月30日。S公司在投標期限內遞交投標文件，其中包含質量管理體系認證證書、環境管理體系認證證書和職業健康管理體系認證證書。該項目7月8日發布中標公告，中標供應商為S公司。后有舉報稱S公司所投證書系虛假證書。7月20日，某省財政廳分別向上述證書上載明的頒發單位北京某甲有限公司、北京某乙有限公司、北京某某聯合認證有限公司發出《調查取證函》，上述3家公司均否認證書為其所頒發。8月19日，財政廳對S公司總經理王某進行詢問調查，《詢問筆錄》載明：王某稱證書有效期為3年，但是需要繳費，S公司僅繳納了一年的費用，所以已經失效了。8月21日，財政廳向S公司發出《調查取證函》，要求S公司提供證書辦理及繳納費用的相關證明材料。S公司于2021年8月26日遞交《回函》及3份新的“三體系證書”復印件，稱所投證書屬于失效證書，因員工工作失誤所致。另外，在參與投標前已經辦理了新的證書，舊證書繳費等憑證因辦公室工作人員調換導致暫未找到。9月30日，財政廳作出《行政處罰事先告知書》，擬對S公司給予行政處罰。10月30日，財政廳組織聽證。2021年11月26日，財政廳作出《行政處罰決定書》，依據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條第一款第（一）項，對S公司罰款并在二年內禁止其參加政府采購活動，同時列入不良行為記錄名單。

S公司不服提起訴訟，一審判決駁回S公司訴訟請求。S公司提起上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。

爭議焦點

焦點一：S公司投標前是否實際取得合法有效的“三體系證書”，是應必須查明的事實嗎？

S公司認為，其已經符合中標條件，不應認定其故意謀取中標。S公司于2021年8月26日及時回函并附上合法有效的證書。3份證書簽發的時間均為2021年5月28日，該項目招標公告發布時間為2021年6月4日，投標截止時間為2021年6月30日，其在投標截止時間一個月前取得合法有效的證書，不存在違法競標的情形。本案行政處罰決定、一審判決、二審判決，對S公司在投標前是否取得合法有效的“三體系證書”的事實，既未予以認定，也未予以否定。法院判決是以S公司未在法院指定期限內提供舊“三體系證書”以及新“三體系證書”原件和付款憑證等，對S公司上述主張不予采信。

筆者認為，S公司在投標前是否取得合法有效的“三體系證書”的事實，與財政廳處罰決定認定的事實并沒有關聯性，財政廳只要能夠證明S公司所投證書是虛假的即可。至于S公司所主張的其在投標前已經實際取得合法有效的“三體系證書”，但該證書并未作為投標文件中的內容，即使是由于“失誤”，也不能否定其提供虛假材料謀取中標結果的事實。

焦點二：具有提交虛假材料的故意是否是法律責任的構成要件？

S公司主張，行政處罰決定和一審判決未查明其錯交投標材料的行為不符合《政府采購法》規定的謀取中標的情形。《政府采購法》第七十七條規定的“謀取中標”應為故意為之，其在投標過程中，因員工工作失誤而提交材料錯誤，并非故意為之，且其已向財政廳作了合理解釋。行政處罰決定，一審、二審判決均認定S公司“謀取中標”，但未對S公司主觀方面的狀態作出認定，二審判決則從正面闡述，即在社會活動中，誠實守信，提供真實材料是每個公民、法人或者其他組織最基本的品質要求。S公司作為一個為他人提供安保服務的公司，最應遵守的就是誠實守信，實際上是從誠實守信角度對S公司作出否定的評價。

筆者認為，S公司混淆了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第二款所規定“主觀過錯”，主觀過錯包括了故意與過失，S公司要“有證據足以證明沒有主觀過錯”，才能對其不予行政處罰。因此，S公司員工即使失誤提交了虛假材料，也有主觀過錯，應承擔相應的法律責任。

焦點三：從處罰情節看，對S公司能否不罰或減輕、從輕處罰？

S公司主張，對其的行政處罰應當不罰、免罰、減輕或者從輕，理由主要有：一是對其處罰違反“首違不罰”原則，其屬于初犯，且已經向財政廳作出了合理解釋，不應對其進行處罰；二是未充分考量其具有從輕或者免除處罰的情節，S公司認為其確實沒有故意提供虛假材料欺詐中標的可能；三是對其處罰違反“過罰相當”原則，未貫徹行政處罰比例原則，其在參與競標前已取得合法有效證書，違法行為的情節較輕、社會危害程度亦很小，應當減輕或者免除處罰。S公司的上述主張未被財政部門與人民法院采納。

筆者認為，S公司的主張不能成立，理由主要有：一是S公司的行為不符合“首違不罰”的法定情形，《行政處罰法》第三十三條第一款規定，初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰，而S公司即便是初次違法，既不屬于“危害后果輕微”，其已中標且影響政府采購順利進行，也沒有改正的行為。二是S公司不符合對其從輕、減輕的法定情形，根據《行政處罰法》第三十二條規定，主動消除或者減輕違法行為危害后果，受他人脅迫或者誘騙實施違法行為，主動供述行政機關尚未掌握的違法行為，配合行政機關查處違法行為有立功表現等上述之一情形，才可能從輕或者減輕處罰，而S公司均不具備。三是S公司提出的免除處罰更是沒有法律依據，《行政處罰法》根本沒有免除處罰相關規定。

法律分析

分析一：如何理解“提供虛假材料”？

筆者認為，只要供應商提供了與客觀事實不符的材料，就應認定為虛假材料。在政府采購實踐中需要注意區分的是，不能將供應商提供的錯誤材料認定為虛假材料。在本案中，財政部門與人民法院要求S公司舉證“投標證書”的來源、原件及繳費票據等材料，就是要區分錯誤材料與虛假材料。如果“投標證書”不是偽造、變造的，而是如S公司所說是過期的，其就能舉證。即在事實認定方面，認定供應商為獲取較高評分而混入其曾實際具備的證書，盡管該證書已經過期但不存在與客觀事實不符的情形，應視為提供的是錯誤材料而非虛假材料，不讓其取得相應評分即可。

分析二：如何理解“謀取中標、成交”？

“謀取中標、成交”描述了供應商的主觀方面狀態，即是為了提高自己中標、成交的可能性。在本案中，S公司的“謀”，指的是其主觀認識狀態，意識到提供“三體系證書”就能加3分；S公司的“取”，指的是其主觀目的，通過加3分提高中標可能性。S公司為逃避處罰，自然不會承認自己謀取中標，由于對人的主觀方面除了本人自述外，難以用其他充分證據直接證明，應依客觀事實進行推斷。在本案中，就是看“投標證書”是否提高S公司中標可能性。如果提供的虛假材料對資格審查、符合性審查、評審得分等沒有任何影響，則不能認定“謀取中標、成交”。另一方面，也不能理解為“已經中標、成交”，“謀取”僅僅是主觀方面，其目的能否實現，還受到其他因素的制約、影響，因此對“謀取中標、成交”的處罰，不僅限于中標、成交供應商，而且還應包括參該項目政府采購活動的全部供應商。

分析三：如何理解沒有主觀過錯而不予處罰？

在對供應商處罰時，既要在客觀上證明供應商提供虛假材料的事實存在，也要在主觀上考量供應商是否具備主觀過錯。這不僅體現對客觀事實的尊重，而且也讓供應商僅對其在主觀意志控制下的行為負責，讓不具有主觀過錯的供應商不受行政處罰。根據《行政處罰法》第三十三條第二款規定，當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的不予行政處罰，結合《政府采購法》第七十七條第一款第（一）項“提供虛假材料謀取中標、成交的”規定，對本案中S公司行為分析如下：一是行為的主觀要件是S公司有主觀過錯，既包括“提供虛假材料”的過錯，也包括“謀取中標、成交”的過錯；二是主觀過錯包括故意與過失，故意分為直接故意與間接故意，過失分為疏忽大意與過于自信，即使S公司自稱過失，也不能以“并非故意為之”來逃避法律責任；三是提供充分證據足以證明沒有主觀過錯的舉證責任應由S公司自己承擔，而不應財政部門承擔。因此，S公司提供虛假材料的客觀要件一旦具備，則推定其存在提供虛假材料謀取中標、成交的主觀過錯，S公司如要否認則必須提供充分證據來足以證明其不存在主觀過錯，這就要證明自己對“提供虛假材料”沒有參與造假且客觀上也不可能知曉材料是虛假的，即使履行了合理注意義務也無法發現所提交材料屬于虛假材料。

（作者為江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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