是“職業(yè)打假”還是“惡意碰瓷”？

【圓桌論壇·聚焦惡意投訴】

編者按：近年來，政府采購領(lǐng)域的惡意投訴現(xiàn)象頻發(fā)。所謂“職業(yè)打假人”以投機牟利為目的，借質(zhì)疑、投訴之名行敲詐勒索之實，將本應維護公平競爭的救濟渠道異化為牟取私利的工具，一些中標供應商迫于壓力選擇妥協(xié)。近期，一些社交平臺甚至滋生出惡意投訴的教學產(chǎn)業(yè)鏈，令惡意投訴的歪風邪氣不斷蔓延。如何界定惡意投訴行為與正當維權(quán)行為的界限？如何降低“被打假”的風險？為何中標供應商更傾向于妥協(xié)而非依法維權(quán)？為此，本報特邀業(yè)內(nèi)專家對惡意投訴相關(guān)問題進行深入探討，剖析惡意投訴根源，探討治理良策，以期正本清源，推動政府采購行業(yè)規(guī)范發(fā)展。

是“職業(yè)打假”還是“惡意碰瓷”？

——業(yè)內(nèi)專家共話惡意投訴系列問題

主持人：

本報記者                                           彭勇琪 張舒慧

嘉賓：

最高人民檢察院計劃財務(wù)裝備局政府采購處處長                李  明

政府采購專家                                              宋  宇

浙江省杭州市財政局政府采購監(jiān)管處副處長                    陳  鋮

中國政法大學法學院教授                                    成協(xié)中

中技國際招標有限公司相關(guān)負責人                            段艷華

中國招標投標協(xié)會專職專家                                  岳小川

近期，在政府采購領(lǐng)域有一類人特別火，投標不是為了中標，被稱為“職業(yè)打假人”。這些“打假人”有的以公司的名義出現(xiàn)，有的以自然人的名義出現(xiàn)。他們的目的不在于投標，甚至不參與投標，只是在獲取采購文件階段或者發(fā)布結(jié)果公告階段進行質(zhì)疑、投訴或舉報。換言之，通過找出采購人、采購代理機構(gòu)、中標供應商在采購項目中存在的問題，實現(xiàn)談判的條件，然后通過協(xié)商，達到獲取不法利益的目的。有的中標供應商本著“花錢消災”的想法，會接受其談判條件，便逐漸助長了惡意投訴獲取不法利益的風氣。此外，記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，若在某社交平臺搜索“政府采購”一詞，便會涌出很多商家機構(gòu)，專門教授怎么成為“職業(yè)打假人”，從而獲取豐厚的收益。隨著政府采購制度改革深入推進，參與政府采購活動的供應商越來越多，其權(quán)利和義務(wù)的邊界也越來越清晰。加之營商環(huán)境不斷優(yōu)化，供應商通過質(zhì)疑與投訴來維護自身權(quán)益的意識也在逐漸增強。但不可否認的是，日益增多的惡意質(zhì)疑與投訴，給采購人、采購代理機構(gòu)、監(jiān)管部門都帶來了新的挑戰(zhàn)。

如何界定惡意投訴行為與正當維權(quán)行為的界限？

主持人：如何從法律層面準確界定政府采購領(lǐng)域“職業(yè)打假人”的惡意投訴行為與正當維權(quán)行為的界限？在現(xiàn)有法律法規(guī)下，應補充哪些細則來避免認定模糊？

宋宇：在目前的政府采購法律框架下，供應商有權(quán)采取質(zhì)疑、投訴來維護自身合法權(quán)益，但其是否惡意并不太好判斷。換言之，不能以少數(shù)或極端情況來質(zhì)疑供應商維護自身合法權(quán)益而采取的措施。建議在法律制度層面對惡意質(zhì)疑、投訴的供應商視情況進行約束。比如，實踐中，確實存在部分供應商無中生有，通過質(zhì)疑、投訴來影響采購人正常履行政府采購程序。對于這些供應商，采購人或者中標供應商可以積極向財政部門舉報。對于確屬惡意且屢犯的供應商，建議提請相關(guān)部門實施財政監(jiān)督檢查并采取一定的處罰措施。有些供應商采取“金蟬脫殼”的做法，即一旦被處罰，便重新注冊一家新公司繼續(xù)干。因此，如果發(fā)現(xiàn)這類問題，則可以將與該法人有關(guān)的公司一并采取行政裁決措施。涉及違法犯罪的，則可以走司法程序進行懲處。總之，只有多措并舉，才能打造風清氣正的政府采購營商環(huán)境。

岳小川：實踐中，確實存在“職業(yè)打假”對正常采購活動造成干擾的問題，但需要客觀分析。“職業(yè)打假”行為與正常政府采購活動中的錯誤打假行為之間的比例關(guān)系值得探討。就本質(zhì)而言，多數(shù)“職業(yè)打假”行為并非毫無依據(jù)，而是建立在一定事實基礎(chǔ)之上的。在政府采購領(lǐng)域，對“職業(yè)打假”行為應當保持審慎態(tài)度，不宜倉促將此類行為定性為“合法敲詐”或“惡意行為”。

關(guān)于政府采購領(lǐng)域出現(xiàn)打假行為的原因，主要基于兩個必要條件：一是存在可被質(zhì)疑的漏洞。正如俗語所言，“蒼蠅不叮無縫的蛋”。若政府采購活動完全規(guī)范，就難以被質(zhì)疑。比如，招標文件可能存在不合規(guī)之處、評標過程可能存在瑕疵、投標響應不符合規(guī)定等情況，都為“職業(yè)打假”提供了可乘之機。二是通過質(zhì)疑、投訴可獲取利益。在消費品領(lǐng)域，“職業(yè)打假”的獲利依據(jù)是“假一賠三”機制，而政府采購領(lǐng)域缺乏類似規(guī)定。當前，政府采購領(lǐng)域的獲利主要來源于被質(zhì)疑供應商的“花錢消災”行為或采購人作出的非正式承諾（如未來項目優(yōu)先考慮等）。這就引出一個關(guān)鍵問題：究竟是不合規(guī)的質(zhì)疑、投訴行為本身違法，還是供應商的“花錢消災”和采購人的不當承諾行為違法？顯然，后者更應被認定為違法行為，但現(xiàn)行法律體系在這方面還存在一定的缺失。

從法理角度來看，通過被投訴供應商“花錢消災”所獲利益，在法律上屬于“不當?shù)美薄Ｎ覈穹ê托谭▽Α安划數(shù)美庇忻鞔_規(guī)定，要求受益方返還非法所得，并允許相關(guān)方提起訴訟。這類行為可能涉及敲詐、搭售等違法情形。

陳鋮：“職業(yè)打假人”主要是指沒有真實投標意愿或者履約能力，但通過獲取采購文件獲得質(zhì)疑資格的供應商。對此，建議匯集全國投訴處理結(jié)果信息，并細化《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第三十七條規(guī)定，對投訴人在全國范圍12個月內(nèi)3次以上投訴查無實據(jù)的，由財政部門列入不良行為記錄名單，并對不良行為記錄予以應用，如限制名單中供應商的投訴權(quán)利。

成協(xié)中：政府采購領(lǐng)域“職業(yè)打假人”通常會偽裝成正當維權(quán)者，通過頻繁質(zhì)疑、投訴故意拖延招投標進程等行為，達到敲詐勒索的目的。而判斷投訴人是否具有主觀惡意，需要綜合考慮其是否存在不當動機。這種標準在實踐中很難精準把握，容易因證據(jù)不足或理解差異而出現(xiàn)判斷失誤。目前，《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七十三條規(guī)定，“供應商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內(nèi)參加政府采購活動。”然而，現(xiàn)階段惡意投訴人可能并不存在上述明確列舉的捏造事實等行為，而是對采購人、采購代理機構(gòu)、中標供應商在采購項目中確實存在的程序上瑕疵進行“合法敲詐”。

現(xiàn)行政府采購法律框架已提供基礎(chǔ)規(guī)范，但需通過細則填補操作上的漏洞。一是明確惡意投訴的構(gòu)成要件，尤其對“主觀惡意”的判斷標準予以細化，通過列舉實踐中常見的惡意投訴行為予以明確。二是監(jiān)管部門在受理投訴時可以考慮多方面因素，包括投訴人與項目的關(guān)聯(lián)性、投訴頻率、歷史記錄以及證據(jù)的充分性與合法性等。

段艷華：目前，在政府采購領(lǐng)域，惡意投訴行為貫穿采購全流程，其表現(xiàn)形式多樣且隱蔽。比如，部分主體通過質(zhì)疑投訴惡意拖延項目周期，以此要挾相關(guān)方獲取非法利益；一些供應商從不參與實際投標，卻在招標過程中頻繁發(fā)起質(zhì)疑投訴；還有潛在供應商雖參與投標，但其提交的文件質(zhì)量低劣，除滿足基本資格條件外毫無競爭力，質(zhì)疑投訴成為其干擾正常采購秩序的手段；更有甚者在幕后操縱，借質(zhì)疑投訴之名，為特定供應商謀取不正當利益。

政府采購領(lǐng)域“合法敲詐”現(xiàn)象，本質(zhì)是規(guī)則模糊與執(zhí)行漏洞的綜合結(jié)果。在現(xiàn)有法規(guī)下，可通過明確細則避免認定模糊。一是明確惡意投訴法律責任，加大懲處力度，確保供應商因惡意投訴造成的損失得到合理賠償。二是完善投訴處理程序，如供應商投訴需承擔與民事訴訟類似的舉證責任。三是嚴格落實公平競爭原則，加強對招標文件的審核，杜絕傾向性條款。四是通過建立供應商誠信評價體系，對存在惡意投訴等不良記錄的供應商，實施限制或禁止參與政府采購活動等懲戒措施。五是加強監(jiān)督，確保所有參與者都在法律框架內(nèi)進行操作，并清晰劃分監(jiān)管權(quán)責，避免權(quán)力濫用和責任推諉。

如何降低“被打假”的風險？

主持人：從招標文件編制到采購結(jié)果公示，哪些環(huán)節(jié)最易被“職業(yè)打假人”利用？可以通過哪些措施來降低“被打假”的風險？

成協(xié)中：在政府采購全流程中，“職業(yè)打假人”往往針對程序上的合規(guī)性弱點發(fā)起投訴。具體而言，在招標文件編制階段，可能針對資格條件設(shè)置存在傾向性、評分標準量化不足等進行投訴；在投標文件評審階段，可能針對資格審查錯誤、專家打分畸高或畸低但未說明理由等情況進行投訴；在中標環(huán)節(jié)，可能針對未完整公示評審得分、未按規(guī)定公示供應商投標文件等行為進行投訴；在結(jié)果公示環(huán)節(jié)，“職業(yè)打假人”可能對中標人的資質(zhì)、業(yè)績或投標文件的真實性提出質(zhì)疑。

這也就提醒采購人、采購代理機構(gòu)、中標供應商在招投標流程中要做到合法合規(guī)。一是嚴格規(guī)范采購程序，確保評標、談判或詢價過程的公正性、透明性。所有評審活動應有詳細記錄，以備審查。二是加強對評審專家的管理，確保其獨立、公正評審，避免存在利益沖突。三是建立“職業(yè)打假人”黑名單制度。對于明顯的惡意投訴，可申請財政部門適用94號令第三十七條規(guī)定予以限制。

李明：在政府采購活動中，存在一些環(huán)節(jié)容易被“職業(yè)打假人”利用：一是招標文件中存在歧視性、傾向性的條款或者表述不準確；二是招標文件中要求投標人提供各類證書、證明材料，大部分投標人都很難完全按要求提供；三是采購程序存在瑕疵。

建議通過以下措施來降低“被打假”的風險：一是提高招標文件質(zhì)量，在招標文件發(fā)布前，開展采購需求公開征求意見工作。二是嚴格按照法定程序組織采購實施。三是評審環(huán)節(jié)充分發(fā)揮采購人主體責任，如指派熟悉招標文件且責任心強的人員參與評標，確保中標人的投標文件沒有硬傷。

陳鋮：目前，許多“職業(yè)打假人”紛紛開辟細分“賽道”，采購文件、過程和結(jié)果的任何細小瑕疵都有可能成為靶子。但說實話，被投訴的部分采購項目中確實存在需求制定不合理的情況，故根源在于采購人缺乏需求制定能力。因此，建議培養(yǎng)專門從事需求制定的第三方專業(yè)機構(gòu)或采購代理機構(gòu)，或者加大采購需求編制的培訓力度。比如，對缺乏需求編制能力的采購人，鼓勵其委托第三方實施，從而提升采購需求的編制質(zhì)量。此外，加強采購人的內(nèi)控制度建設(shè)，落實落細需求審查機制。

段艷華：針對惡意投訴風險，可從多方面采取應對措施。比如，在需求管理與文件規(guī)范上，實現(xiàn)采購需求結(jié)構(gòu)化、采購文件標準化，并推進全流程電子化，以減少人為失誤。在質(zhì)疑投訴處理中，注重答復時效與質(zhì)量，審慎回應，避免產(chǎn)生新漏洞。在監(jiān)管層面，相關(guān)部門應充分發(fā)揮信用評價與失信名單作用，加強部門協(xié)同聯(lián)合執(zhí)法，并完善法律責任制度，加大違規(guī)行為處罰力度。

為何中標供應商更傾向于妥協(xié)？

主持人：為何中標供應商更傾向于妥協(xié)而非依法維權(quán)？在現(xiàn)行法律框架下，如何引導供應商通過合法途徑維權(quán)，避免形成“花錢消災”的不良風氣？

陳鋮：一般情況下，往往是項目確有瑕疵。如果中標供應商不妥協(xié)，則可能廢標。加上很多“職業(yè)打假人”也很專業(yè)，不主動聯(lián)系中標供應商，就算交流中也不主動提及目的，或者用一些美其名曰合作的方式謀取不正當利益。因此，要做好宣傳引導，讓中標供應商盡可能留存證據(jù)并提交財政部門，同時聯(lián)合公安等部門形成合力，打擊一批、處理一批，形成有效震懾。

段艷華：中標供應商傾向于妥協(xié)，可能是考慮到項目進度、資金周轉(zhuǎn)、中標確實不易等因素。對采購人來說，有預算執(zhí)行、項目執(zhí)行等壓力。作為采購項目的中標人，如果能盡快解決影響項目執(zhí)行的潛在風險，則會促進項目的執(zhí)行與落實，這也變相推動中標供應商傾向于妥協(xié)。

岳小川：關(guān)于中標供應商更傾向于妥協(xié)而非依法維權(quán)的問題，這是一個值得深入探討的現(xiàn)象。在政府采購質(zhì)疑投訴中，針對中標供應商的投訴占比較高，其背后的原因主要與供應商的經(jīng)營動機和實際問題相關(guān)。作為商業(yè)主體，供應商必然以盈利為核心目標。因此，在解決問題時，他們傾向于選擇成本最低的方式。只有當確實存在問題的情況下，供應商才會愿意通過經(jīng)濟補償?shù)确绞絹砘饧m紛。“職業(yè)打假人”往往能夠精準識別存在瑕疵的項目，抓住供應商的薄弱環(huán)節(jié)提出質(zhì)疑，迫使其就范。

從某種角度來看，“職業(yè)打假人”實際上發(fā)揮著類似“啄木鳥”的作用，在采購人發(fā)現(xiàn)問題之前就提前揭露問題，這未嘗不是一件有益的事。供應商愿意妥協(xié)的情況通常包括存在弄虛作假行為、業(yè)績或資質(zhì)不符合要求、與評標專家或采購人存在串通等違規(guī)問題。對此，正確的做法應當是解決實質(zhì)性問題，而非試圖壓制提出質(zhì)疑的一方。

從采購人角度分析，出現(xiàn)妥協(xié)情況往往是因為項目本身存在問題。如果確實不存在問題，采購人大可通過正規(guī)程序駁回質(zhì)疑或加快投訴處理流程。要避免這種“花錢消災”的現(xiàn)象，關(guān)鍵在于嚴格執(zhí)行法律法規(guī)。采購人應當杜絕私下協(xié)商，對于確實存在的問題，該修改招標文件就修改，該重新評審就重新評審，該上報財政部門就及時上報。此時，需要財政部門提高投訴處理效率，并對確實缺乏依據(jù)的投訴依法處理。

關(guān)于惡意投訴的認定需要慎重。由于供應商并非評標委員會成員，對評標過程掌握有限，其質(zhì)疑依據(jù)可能不夠充分。在這種情況下，建議采用舉證責任倒置原則，即由評標委員會證明其評審的合法性，由被質(zhì)疑的投標人證明其投標的真實性。

成協(xié)中：對于中標供應商而言，依法維權(quán)需要經(jīng)過質(zhì)疑、投訴、行政復議甚至訴訟等多個環(huán)節(jié)，程序復雜且耗時較長。供應商可能擔心在此過程中耗費大量時間和精力，影響自身正常運營。此外，公開質(zhì)疑或投訴可能引發(fā)負面關(guān)注，影響供應商的市場聲譽和品牌形象。

對此，可以從以下幾個方面加以引導。一是優(yōu)化投訴處理機制，細化質(zhì)疑和投訴的受理條件，明確哪些情況屬于惡意投訴，避免供應商濫用投訴權(quán)。二是加大對惡意投訴行為的懲治力度，明確惡意投訴的法律責任，如列入不良行為記錄名單、禁止參與政府采購活動等。三是縮短質(zhì)疑和投訴的處理時間，減少供應商的等待成本。在供應商提出質(zhì)疑或投訴時，相關(guān)部門可提供必要的舉證指導，幫助其收集和提供合法有效的證據(jù)。

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