三種項目屬性 三個監管層次

三種項目屬性  三個監管層次

——對《招標投標法實施條例》定標權相關規定的探討（下）

張志軍

（上接5月4日第四版）

三、“自由定標”是對誠實信用原則的違背

《招標投標法》沒有提及對中標候選人的排序問題。然而在評標實踐中，大多數情況下中標候選人的評審最終得分并不相同。因此，即使不進行人為排序，也會出現得分高低的排序問題。筆者認為，對于一個特定的招標項目來說，在評標委員會推薦3名中標候選人的情況下，中標候選人的得分高低，對應的是最佳投標方案、第一備選方案和第二備選方案之分。如果評標委員會不對此進行排序，關于誰是最佳方案的問題，極有可能又會引發不必要的爭議。條例第53條為了明確“誰是最優方案”，因而要求評標委員會在評標報告中對推薦的中標候選人進行排序。

在招標活動中，招標人通過發布公告、制定招標文件、公布評標標準和辦法、組建評標委員會、開標評標等環節，由評標委員會按照招標人事先公布的標準和辦法對投標文件進行評審，得出最優、次優和再次優方案，并負責向招標人推薦。如果評標委員會的評審結論是客觀公正的，在最后的定標階段，招標人則只有遵守自己事先制定的規則進行定標的義務，而沒有所謂的“自由選擇”的權利。如果此時招標人進行“自由定標”，無疑就違反了自己在招標文件中制定的規則，是對《招標投標法》和《合同法》中的“誠實信用”原則的違背。

四、對國資項目中標人的選取進行約束凸顯了法律監管重點

國家發改委法規司司長任瓏在《關于〈招標投標法實施條例〉的若干問題介紹》一文中指出：“按照管放結合、分類處理的原則，《條例》進一步突出了監管重點。具體說來，就是區分一般招標項目、依法必須進行招標的項目以及國有資金占控股或主導地位的項目，在制度設計上體現出不同要求。”

根據《招標投標法》及其配套法律規范（以下簡稱“招標法體系”）的立法特點，對應實踐中的招投標活動，我們應當先將招標項目區分為3類不同屬性的項目：第一類是一般項目，即可以不招標但招標人自愿招標的項目；第二類是強制招標項目，即依法必須進行招標的項目；第三類是國資強制招標項目，即國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目。

在上述這3類項目中，招標法體系根據招標項目的屬性特征分別設置了3種監管方式：一般項目最為寬松；強制招標項目趨于嚴格；而國資強制招標項目最為嚴格。這一特點，我們可以從《招標投標法》及其實施條例的相關規定中明顯地看出來。比如：《招標投標法》的大多數規定適用于所有招標項目，而其中有12個法條則注明“依法必須進行招標的項目”這一前提，表明這些法條的適用對象只是第二類項目的招標人。從這12條規定來看，對招標人的限制明顯比其他法條更為嚴格。而在條例中，我們可以看到，其中有3條明確注明“國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目”這個適用前提，表明這些法條是專門針對國資強制招標項目而設置的規定。這3條規定又明顯比對第二類項目的規定更為嚴格。因此，招標法體系最大的特點就是：針對不同的項目屬性，設置不同的監管方式。這個特點可以歸納為：三種項目屬性，三個監管層次。一層比一層嚴格，一層比一層苛刻。

《招標投標法》及其實施條例的監管制度設計為何會有如此鮮明的特點？業界專家陳川生認為：《招標投標法》既具有公法的屬性，也具有私法的屬性。筆者對這一論斷深表贊同：正是這種雙重的屬性特征，決定了《招標投標法》體系的監管制度設置特點。

從嚴格意義上分析，國資項目招標人不是真正意義上的招標人，因為國資項目招標人不是自己投資自己受益。國資項目雖然名義上為所有的納稅人都能監督，而由于存在“納稅人—政府—國資委—國資招標人”這層層委托關系，實際上是所有的納稅人都很難監督甚至無法監督。因而法律在設置監管層次時，從依法必須進行招標的項目中，進一步區分出國有資金占控股或主導地位的項目，從招標方式、資格審查主體、中標人選取規則等方面，作了更加嚴格的規定，明確由招標投標行政監督部門對國資強制招標項目實行更為嚴格的監督和管理。鑒于現階段國資強制招標項目的招標人目前還缺乏有效的自律約束和監督機制，為防止其在確定中標人時，受決策者個人主觀傾向和非法不當利益交易的影響和控制，避免招標投標活動因隨意確定中標人而失去規范性、嚴肅性和公信力，條例第55條規定在定標階段，國資強制招標項目的招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。

五、為何只對國資項目中標人的選取進行約束

筆者理解，條例只對國資項目中標人的選取進行約束,主要是基于以下一些原因：一是根據“經濟人”法則，其他項目的招標人是在“花自己的錢辦事”，招標人會主動考慮追求節約和效果等方面的問題，不需要再作過于詳盡的約束和規定。二是招標實踐中，確實有一些項目，招標標的物的性能特征很難量化和設置成科學、合理的評審因素和權重。特別是貨物招標項目，一些技術參數完全相同的貨物，其表現出來的使用性能也有差異；而招標人由于是該貨物的直接使用者，往往會比評標委員會的專家更加了解自己的需求特征，故應當給其相對自由的選擇權。三是條例突出了監督重點，體現了“管住該管的”的立法意圖，不設想用法律手段去解決招標實踐當中的所有問題，只保留了應該用法律解決的那一部分問題，而把另外一些問題交由市場機制來處理。

六、條例第55條的規定會不會“冤殺”招標人

如上分析，對于極少數性能特征難以合理量化的貨物招標項目來說，條例第55條的規定確實可能會“冤殺”個別招標人。

但是，筆者非常推崇國際關系學院副教授趙勇的一個觀點：從某種意義上看，規則比結果更重要。因為規則制約的是所有招標項目，而結果只體現于某個特定的招標項目。不能因為在規則的執行過程中，有個別項目出現理想與現實的些許偏差，就去修改原本適用于一般現象的整部規則，那樣引起的后果和帶來的損失可能更加不可估量。

著名法學教育家江平認為：“任何法律問題都完全可以通過法律規定的程序來得以解決。但公共利益不能夠僅僅憑某個人的單獨意思私自就能決定，當然也不能夠完全由政府一方即予以決定，所以才有了民事主體如何來參與公共利益的決策程序問題。顯而易見，凡是涉及到公共利益的問題，任何一種辦法都不可能是十全十美的，但有程序規定終究就比沒有程序規定要好得多。”在兩難選擇中，立法者出于無奈，只能兩害相權取其輕。（作者單位：浙江省松陽縣招標投標中心）